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企业家如何对刑事风险说“不”

文章来源:西安刑事律师时间:2020-06-11 点击:

  企业家刑事风险防控研究(二)

  企业家只要涉及刑事案件,无论是主动犯罪还是被动遭遇犯罪或受牵连,都会对企业的发展产生重大影响,甚至是对企业家个人从巅峰到谷底的沉重一击。

  前一篇中,笔者对企业家刑事风险的成因和风险来源进行了分析,那么企业家该如何做才能尽可能地避免涉入刑事案件呢?

  一  做好事前合规,防范于未然

  正如《史记·鹖冠子》中扁鹊所言:长兄于病视神,未有形而除之,故长兄最善为医。意为:我大哥在病人疾病尚未发作之时,一望气色便知,用药就能将病调理好,病人从而不会发病,所以大哥是我家三兄弟中医术最高明的人。

  企业家的刑事风险就好比疾病,防控定胜于治疗;而刑事合规法律服务就如同“体检”,其成本和难度均远远小于事后的“手术”。

  目前,很多企业已经开始重视法律人才的引进,成立法务部或聘请法律顾问来协助企业经营,但专门聘用专业刑事律师作为法律顾问的企业仍不多见。即便有刑事律师,也多数是在事后救济阶段介入,但此时往往空间有限、效果有限。我们常说“术业有专攻”,说的就是让专业的人做专业的事。当前经济社会瞬息万变、纷繁复杂,哪有“什么都会”、“包打天下”的律师,况且刑事和民事属于不同的门类,专业内容与办案思维均有很大区别。因此,对于规模较大的公司,笔者建议除了民商事律师外,还应聘用专业刑事律师作为法律顾问开展刑事合规工作,对公司的重大决策、规章制度、经营行为、重要合同等进行审核,防止出现刑事风险。令人欣喜的是,近期笔者接触的一些具有前瞻性或者“吃过亏”的企业也已开始重视刑事合规,将精通刑事业务的律师吸纳入企业合规团队,从根本上为企业安全经营保驾护航。

  二  做好危机管控,争取转危为安

  一旦涉及刑事案件,应立即启动刑事危机管控措施,可能被刑事调查的,立即进行补救,争取将可能涉刑的行为转化为单纯的民事行为,或者将涉嫌刑事犯罪的行为转化为刑法上可以不作为犯罪处理或罪行较轻的行为;对于可能被刑事侵害的情形,尽力做好防护,避免成为被刑事犯罪侵害的“冤大头”。

  (一)

  出现涉刑风险时尽量在民事纠纷范畴内解决

  实体法层面

  企业经济案件通常涉及刑民行交叉问题,一些行为极易被认定为刑事犯罪,但通过某些补救措施,可以将刑民行交叉的复杂行为转化为单纯的民事行为、行政处罚行为,这就需要专业刑事律师的及时介入,通过对案件的梳理,将行为排除在犯罪构成外。例如,企业涉嫌合同诈骗犯罪,通过相应的补救措施,尽力促成合同的履行、强化其履行能力、履行意愿的证据,排除可能被认定为“非法占有的目的”的情形,把涉嫌刑事犯罪转化为民事纠纷问题。

  程序法层面

  很多时候刑事风险来自于他人的刑事控告——意图以刑事手段解决经济纠纷。在此情况下,企业应通过专业刑事律师积极搜集、准备涉案行为无罪的证据,与办案机关积极沟通,避免程序法上的刑事风险。

  案例:“是幕后老板?还是借款人?”

  “星世”集团公司(化名)从某P2P平台借款数亿元用于投资,而该P2P平台爆雷后,面对大量投资人的围堵,平台老板迫于无奈向警方投案自首。但其投案自首后,供称星世集团公司是平台的幕后老板,并提交了该公司委托平台募集资金的协议、加盖该集团公司印章的借款协议等证据,形势非常不利。该公司成为案件调查的重点,并且集团董事局主席作为第一责任人,面临着随时会被警方带走拘留的紧迫风险。董事局主席一旦被刑拘,会对整个集团会造成不可承受的严重影响。另外,因该P2P平台的宣传和蛊惑,大量不明真相的投资人围堵该集团公司总部,严重影响正常运营。并且大量投资人向公安机关经侦部门要求抓捕集团公司负责人,惩处“幕后黑手”。

  大量投资人的诉求,必然会给警方带来一定压力。但警方坚持住了以事实为依据,以法律为准绳,依法办案,用证据说话,在事实尚未完全明朗的情况下,没有草率地对公司董事局主席采取强制措施。我所律师团队接受委托后,经紧急工作,首先建议公司积极配合警方调查,防止给警方以公司负责人可能“畏罪逃跑”的印象,避免警方先行采取强制措施。同时,帮助公司深入梳理、分析其中法律关系,搜集了对公司有利的证据,发现:《委托协议》虽委托平台募集资金,但对资金募集方式和来源严格要求必须合法;而平台交给投资人的借款协议上的电子印章系在集团公司不知情的情况下私自伪造。在理清事实和准备好相应证据后,由公司递交给公安经侦部门。最后,经侦部门认可了该集团公司属于向平台借款的性质,而终止了对“星世”集团的调查,只是督促公司依照借款协议按期归还借款,也就有效地避免了公司负责人被采取强制措施的风险。

  (二)

  出现被刑事侵害时通过刑事控告维护合法权益

  当公司遭遇刑事侵害时(既包括外部侵害,也包括内部员工侵害),可通过刑事控告捍卫利益。但企业面临的刑事侵害大多也具有经济纠纷的外在表象,如莽撞地去公安机关报案,通常会被认为是经济纠纷而不予受理。笔者总结,要做到成功控告,需做好如下工作:

  1、理清事实中的刑事法律关系;

  2、选择最易证明、成功率最高的罪名;

  3、搜集可以证明此罪名的关键证据和重要线索,对控告有利的证据收集得越多越好,不能收集的,也要尽量提供线索以减轻侦查机关的工作量,方便侦查机关明确侦查方向或依职权调取;

  4、准备好控告文书,备齐证据材料;

  5、根据管辖权和工作便利选择好控告单位,来提高刑事控告的成功率。

  三  做好事后救济,争取较轻影响

  世界上没有万无一失的安全措施,刑事法律风险也并非经防控就可彻底避免,但只有通过防控才能把风险减少到最低限度。对于无法做到无罪的案件,那就尽可能争取较轻的处罚。

  需要注意的是,刑事案件中证据是重中之重,要自证清白(包括证明罪轻)也得用证据说话。因此,企业家在经营过程中务必要有证据意识,留存对自己有利的证据,尤其是会议记录、工作流程、政府和公司的文件、合同文本及备忘录、邮件聊天记录等客观性证据,以便在出现刑事危机时手握武器。

  (一)

  轻罪辩护——从重罪到轻罪

  如在上篇《企业家为什么总在去监狱的路上》中所述,刑事程序一旦启动后,成功脱罪的概率低。在此情况下,应当思考如何将较重的罪名转变为较轻的罪名——轻罪辩护。例如,企业涉嫌集资诈骗犯罪,此时就需要收集材料、提供线索以证明不存在虚构事实、隐瞒真相的行为,合理解释资金的用途(主要用于生产经营活动、有盈利点),以证明没有非法占有的目的等等,从而转变罪名为非法吸收公众存款罪;将侵占类犯罪转变为挪用类犯罪;非法经营罪是口袋罪,相较于产品类犯罪而言量刑较轻。

  (二)

  罪轻辩护——挖掘从轻、减轻情节

  充分运用自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节,做罪轻辩护。以投案自首为例,根据法律规定,投案自首通常可以在基准刑以下40%范围内予以从轻、减轻处罚,准确把握好投案自首的时机和方式,有时会带来意想不到的效果。对于一些特殊的案件,除了法律之外,还要充分运用相关规则、秩序,例如补缴税款、清退部分吸收的资金、退出违法所得、获得谅解等等。

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